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平台反垄断面临多个突出问题

2021年8月5日 08:05  第一财经  

作者: 陈兵

[ 随着平台经济向细分领域纵深发展,线上零售、社交网络、短视频等部分行业中的有效竞争状态很难通过经验准确预判是临时的还是长期的,同时,处于市场高度集中状态下的平台经济各产业,其内部的创新动能依旧强劲,对社会整体福利的提升仍具有积极作用。急需引入和使用科技工具和方法来科学判定和预测平台企业的竞争行为,所能带来的多重效应和长期影响,集中有限的反垄断规制资源进行有针对性的重点监管和工具创新协同,做好监管科技与科技监管在法治框架下的高效融合。 ]

我国头部平台企业拥有巨大流量和海量数据,通过算法优化与算力提升,已打造“流量、数据、内容、推送”一体化的平台生态系统,在国家治理现代化建设和经济高质量发展中发挥了重要作用,特别是在各类重大突发公共事件中提供了准公共设施的基础保障功能,具有较好的经济效果与社会效果。中央财经委员会第九次会议上指出:“近年来我国平台经济快速发展,在经济社会发展全局中的地位和作用日益突显。……我国平台经济发展的总体态势是好的、作用是积极的,同时也存在一些突出问题,一些平台企业发展不规范、存在风险”“要坚持正确政治方向,从构筑国家竞争新优势的战略高度出发,坚持发展和规范并重……要坚持‘两个毫不动摇’,促进平台经济领域民营企业健康发展。”

当前,平台经济领域也出现了一家独大或寡头结构的市场格局,其中部分平台企业脱离实体经济,走向数据金融平台的趋势越发明显,平台经济发展中“脱实向虚”的风险依然很大。故,亟须对平台经济发展中的各类现象做全面系统和客观细致的分析与研判,透过对现实存在的平台反垄断的各类问题进行类型化爬梳,区别平台反垄断与其他领域反垄断之间的特殊性与一般性,从国家政策导向与反垄断执法司法客观实际出发,以反垄断法规体系为依托,设计和完善科学有效的法治方案,以法治思维和法治方法积极应对平台垄断和不正当竞争行为,促进平台经济新业态的持续健康发展

 反垄断法基本思路亟待廓清

无论是在传统经济领域的反垄断抑或以平台经济为代表的新经济领域的反垄断,通常都涉及反垄断规制的宏观与微观两个维度。在宏观上体现的是政治和政策的指导与分析,微观上则侧重于相关经济的和法律的技术方法的选择和使用。两者相互影响,共同作用于反垄断规制的合理施行,在平台反垄断领域亦不例外。

从反垄断规制的宏观维度看,关涉平台经济纷争已实质性影响了中央“强化反垄断和防止资本无序扩张”决策部署下的相关政策及立法活动。2020年12月11日中央政治局会议首提“强化反垄断和防止资本无序扩张”,同年底召开的中央经济工作会议更是将这一议题列入2021年八项重点工作任务之一,明确了强化反垄断的目标、方向和工作要求,释放出对平台经济领域的“强监管”信号。

需要强调的是,即便是在“强监管”的趋势下仍要坚持科学审慎的常态化监管,不能走向运动式的选择性执法。反垄断目的在于“保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展”,加强对平台的反垄断监管并非针对平台企业的运动性执法,而是为了更好促进平台经济乃至国家整个经济的高质量健康发展。若仅关注平台企业行为对具体竞争对手的现实损害或潜在威胁,忽视平台对市场竞争秩序、经济运行效率、消费者利益以及社会公共利益产生的积极影响,无疑会对平台经济的健康发展产生负面影响。

从反垄断规制的微观维度看,面对平台经济领域的新行为、新要素、新场景、新模式,现有反垄断相关法律和工具面临现实转换与优化的需要。有的专家学者从反垄断法经典理论出发解释平台经济领域的新现象,认为当下的一些热词、新词并未超出现行法律的涵摄范畴,现有法律框架和工具足以应对平台垄断带来的挑战。譬如,对平台“二选一”行为,认为其本质上就是滥用市场支配地位限定交易行为,或者称排他性交易行为;对于屏蔽或者封禁行为,就其他经营者而言,可表述为拒绝交易行为;相对于普通消费者用户而言,则可解释为限定交易行为。

然而,上述分析尚处于仅就平台企业某一具体行为的外观情态展开的初步研判,譬如针对平台“二选一”行为的发生原因不同,就不能简单地将其归类为限定交易行为,在有些情况下可能是不公平交易行为、协议行为甚或是正常的商业模式及经营行为等,如果不加区分草率地套用现行反垄断法律法规上有关某一行为外观要件的规定,缺乏对行为及效果的发生机理及其技术性特征的系统性和综合性考察,将导致在实践中经常发生平台企业经营行为看似符合某类排除、限制竞争行为的外观,然而具体分析下来又很难精准地适用反垄断法规制的现象。再如,平台企业“大数据杀熟”、平台“封禁”行为的争论,就是典型的例子。

此外,由于平台经济发展中数据和算法双轮驱动的特征日益显现,数据和算法已成为平台生态系统运行的核心原料及运行机制,对数据和算法之于平台企业竞争的意义越来越重要。然而,目前在反垄断法律法规体系中对数据和算法的规范仍然不清晰,缺乏系统性、专门性和体系化,各级执法和司法机关基于利益考量的不同存在差异,倾向于选择有利于自身角色定位的解释论和适用方法,致使“同案不同处”的情况时有发生。这又进一步加剧了反垄断法在面对平台经济领域具体问题适用上基本思路的混淆不清,故此亟须廓清平台经济领域因技术创新引发的反垄断法适用的基本思路。

 反垄断法适用场景越发复杂

当前,平台企业的经营范围不断扩张,并覆盖于民众日常生活的衣、食、住、行、交、用、游等领域,同时也涉及金融、保险、医疗、教育、数据等关乎国计民生的重点领域和基础行业,发挥着越来越重要的经济发展与社会治理作用。鉴于平台企业这种跨界多元经营、跨界动态竞争的特征,平台经济领域的反垄断法规制必然面临着更加繁复的类型化场域界分与适用方法匹配的问题,单纯依靠反垄断法与市场监管部门恐怕难以有效应对灵活多变的平台经济新业态、新模式及新场景,需要市场监管部门与行业监管部门在反垄断法项下的协同与联动,在正视平台经济下反垄断法适用复杂性、多样化、类型化的基础上推动反垄断规制的有序有效展开。

以网约车新业态场景为例,社会各界普遍反映网约车平台企业存在抽成比例高、分配机制不公开透明、随意调整计价规则,以及平台企业垄断运载信息、恶意压低运价、随意上涨会员费等问题,其中“大数据杀熟”现象引发的质疑与批评声音尤为强烈。由于这些问题涉及行业定位、信息管理、交通运输、服务定价、劳务关系等诸多问题,在现有体制机制下所涉的中央主管部门,包括但不限于发改委、工信部、网信办、交通委、人社部、市场监管总局等,这在很大程度上导致了平台经济发展中可能面临的多头监管,甚或过度监管的风险在不断衍生和扩大,单纯依靠市场监管部门在整个网约车服务市场上的综合监管的定位及执法力度非常有限,难以有效地系统纾解网约车平台服务市场上不断出现的问题。类似问题同样存在于平台企业所涉及的金融、保险、直播带货、灵活用工、游戏直播、线上教育等具有多业态融合特征跨界经营场景下的反垄断法适用。

为此,近年来有关部门先后发布了《关于规范校外线上培训的实施意见》《网络直播营销管理办法(试行)》等政策法规文件,旨在及时回应社会各界普遍关切的平台经济跨界运营的热点、重点及难点问题,但是效果并不是十分理想。这一点从当前不断收紧和加强的行业运行与监管政策与治理过程中可窥见一斑。必须承认,平台经济领域新业态、新产业、新模式、新技术的不断涌现,致使平台企业经营的细分市场难以穷尽和预判,现行的反垄断法适用在很大程度上仍是被动地进行事中事后的个案监管和处理,这在一定程度上制约了反垄断规制积极意义的有效实现。

中央财经委第九次会议在加快健全平台经济法律治理时指出:“要提升监管能力和水平,优化监管框架,实现事前事中事后全链条监管,充实反垄断监管力量,增强监管权威性,金融活动要全部纳入金融监管”。由此可见,面对复杂多样的平台经济领域的新发展,反垄断法适用的场景、主体、工具都面临着不断精细化、多元化及协同化,特别是处理好多主体、多工具协同联动的问题,亟待优化现有反垄断体制机制,制定或创设一套能够适应于跨界且复杂场景下的反垄断规制的程序机制,扩宽反垄断法适用的主体范畴,建立多元共治的反垄断法适用框架,在保证反垄断政策与法律稳定、专业、权威的基础上,调动和激励平台经济领域多元主体参与反垄断法适用的积极性和主动性,以有效应对不断涌现的平台经济领域反垄断法适用的多重场景及多样需求。

 反垄断规制技术相对滞后

当前,平台经济领域的反垄断规制工作,一方面面临着现有法律法规规定过于宽泛和抽象,缺乏可操作性和执行力等制度乏力的问题;另一方面也遭受着源自技术创新和技术应用带来的技术困境的挑战,可以说后者给平台反垄断带来的困难更难识别和应对。面对数据和算法双轮驱动下的平台生态系统的日益完善和强大,回应由此带来的平台双轮垄断可能引发的现实危害或潜在风险,已成为平台反垄断工作不得不直击的难题。

如果说,2019年8月国办发布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》中提出的对平台经济分类监管、包容审慎监管、创新监管的思路,奠定了中央和各级监管部门对支持和发展平台经济的基本理路,那么今年3月中央财经委第九次会议则进一步指出了具体落地的方式和方法,其中强调“从构筑国家竞争新优势的战略高度出发,坚持发展和规范并重,把握平台经济发展规律……要加强开放合作,构建有活力、有创新力的制度环境,强化国际技术交流和研发合作……要加强关键核心技术攻关,支持和引导平台企业加大研发投入,加强基础研究,夯实底层技术根基等。”这些都为平台经济领域的科学有效监管提供了具体指引。

平台经济领域出现的新问题和新挑战,从根本上讲是现有监管体制机制及方法与新技术、新应用、新模式在平台经济发展中不匹配所引发的,要有效疏解该类挑战和问题,必须引入技术元素,通过监管技术到技术监管的融通来实现平台经济法治治理的善治。在这一过程中反垄断规制技术的更新与创新显得尤为重要。在实践中平台经济领域显露的诸多涉嫌违法的不正当竞争行为和排除、限制竞争行为,大多数会聚焦到数据和算法的滥用上。数据和算法作为平台企业的核心生产要素与运营工具,特别是在大数据和算法技术的商业化、市场化应用成熟后,由此带来的反竞争危害和潜在风险随之凸显,譬如平台“大数据杀熟”“自我优待”“二选一”等。

相比之下,目前反垄断主管部门无论是在技术工具还是专业队伍上均存在一定滞后,尤其在面临数据和算法双轮驱动下平台生态系统的运行及引发的竞争效果的分析与辨别上,监管效能更是捉襟见肘,这导致大多数基于平台技术性特征而发的竞争行为脱离了监管部门及时有效、科学有序的监管,这也就更谈不上平台经济领域多主体多工具协同监管的实现。在多数情况下,有关监管部门特别是市场监管部门,只能根据相关竞争者和(或)消费者的举报、申告或重大事件的发生,方才启动反垄断调查执法程序,在事前监管和风险预判上相对乏力。

事实上,随着平台经济向细分领域纵深发展,线上零售、社交网络、短视频等部分行业中的有效竞争状态很难通过经验准确预判是临时的还是长期的,同时,处于市场高度集中状态下的平台经济各产业,其内部的创新动能依旧强劲,对社会整体福利的提升仍具有积极作用。此时,通过传统的反垄断规范分析和行为价值评价,很难客观准确和科学有效地识别和判断某一平台企业的竞争行为与竞争效果之间的单向线性关系,急需引入和使用科技工具和方法来科学判定和预测平台企业的竞争行为,所能带来的多重效应和长期影响,集中有限的反垄断规制资源进行有针对性的重点监管和工具创新协同,做好监管科技与科技监管在法治框架下的高效融合。

(作者系南开大学法学院教授、南开大学竞争法研究中心主任,本文系国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”的阶段性成果)

编 辑:值班记者
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